EL MODELO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI: LINEAMIENTOS GENERALES *

Un segundo grupo de inconformidades está proyectado sobre las diferencias entre vigencia y validez. Recordemos que Ferrajoli, afirma, por razones metodológicas, los niveles de observación y niveles de validez de las normas son distintos. La vigencia, argumenta se sostiene de observaciones empíricas y la validez de valoraciones normativas. Esta aportación es puesta en tela de juicio por la profesora española Marina Gascón. Ella establece que la vigencia exige una valoración empírica, pero también una interpretación o valoración normativa. La generalidad de las meta-normas formales, manifiesta, es de “alta precisión semántica” no obstante existen casos en los cuales no son tan precisas y se exige una valoración interpretativa o normativa.41 Por otra parte, Guastini hace una objeción similar, pero con otras consecuencias. Guastini duda de la posibilidad de encasillar a la validez sustancial (o invalidez sustancial) como un juicio de valor. Argumenta que el fenómeno de la validez sustancial no es exclusivo de la relación entre norma y fuente: también se presenta en la relación entre normas y actos de aplicación y en este caso la situación de la valoración entre normas no resulta del todo clara. 42 
Sobre este punto pero con un ataque diferente, Ruiz Miguel, ha destacado que la función crítica del juez propuesto por Ferrajoli, se ve gravemente afectada desde el punto de vista de los criterios de validez. En efecto, si la validez es declarada por un tribunal constitucional o en su caso por quien haga sus veces, no podrá someterse de nueva cuenta a una impugnación de validez. En otras palabras, lo declarado válido, válido es y de forma permanente; por ello ¿qué pasa con la función crítica del juez?43  
Otro conjunto de objeciones tienen que ver con el concepto de los derechos fundamentales que aporta. Estas objeciones son cinco: 1) formalidad; 2) universalismo; 3) diferencia entre derechos fundamentales; 4) indisponibilidad de los derechos fundamentales; y 5) concepto de derecho subjetivo. La primera es la anunciada formalidad: no convence que su definición de derechos fundamentales sea formal y de llegar a convencer que no es formal entonces ¿cuál es la utilidad? Pues Ferrajoli ha manifestado que la utilidad de su definición descansa en esa formalidad. Estos puntos son expuestos por Zolo de la manera siguiente: La definición formal de los derechos fundamentales ocasiona un “salto” de la lógica a lo normativo. El “salto” se da cuando definidos los derechos fundamentales, Ferrajoli, postula cuatro tesis (todas ellas, a decir de Zolo, de carácter normativo). Entonces la definición que era formal se vuelve normativa. 44 Ahora bien, consideradas así las cosas, continua Zolo, desaparecería la utilidad de la definición. Como hemos dicho en líneas arriba —y en ese sentido responde Ferrajoli— las tesis que surgen de la definición no son normativas, pues sólo son los criterios de forma que deben reunir ciertos derechos para ser considerados fundamentales. Creo que su respuesta es convincente, pues dará distinción entre las tesis de los derechos fundamentales (forma) y los criterios axiológicos (contenido), además de que su utilidad radicará en la función de identificación de los derechos fundamentales. 
La segunda objeción gira en torno a uno de los efectos del universalismo: la justificación ideológica de un orden mundial absolutista. Corren a cargo de Luca Baccelli estos argumentos. Le reprocha a Ferrajoli que aceptar unos derechos universales es olvidar la pluralidad cultural en las sociedades contemporáneas y la utopía de traducir en lenguaje de los derechos a nuestra sociedad actual que es un abanico de sociedades multiculturales.45 Además le objeta su concepción de ciudadanía como el último status de privilegio y exclusión. Baccelli, asegura que esa visión de Ferrajoli es debido a que utiliza la ciudadanía con base a las concepciones organicistas, genealógicas y etnicistas, pero la ciudadanía debe verse como una construcción artificial y cultura que fomenta valores y lazos de pertenencia, a la vez que también respeta la autonomía y se puede apreciar como un centro donde se reivindican y se conquistan los derechos.
La tercera objeción se refiera a la diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales. Esta vez por Jorí,46 ataca a la diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales por efecto de la universalidad. Dice Jorí que la universalidad puede aplicarse a diversas situaciones y no sólo a los derechos fundamentales. Un grupo puede originar una universalidad como operador lógico, pero también un grupo del grupo —siempre y cuando al grupo del grupo se le den las mismas características— originaría la formula universal. A esta observación, nuestro autor apela a que la característica de universalidad es exclusiva y no exhaustiva. Algo así como de ellos, pero no sólo de ellos. La universalidad, para pertenecer a los derechos fundamentales tiene que unirse a los status de personas, ciudadanos o capaces de obrar. 
La cuarta objeción, también Jorí observa una contrariedad en el término indisponible, pues observa que hay derechos fundamentales disponibles como la vida que es disponible a través del suicidio; la integridad personal, a través de actos dañosos como el boxeo; o la salud, a través de la renuncia a obtener tratamientos médicos razonables. El filósofo italiano responde que hay una confusión en el uso del término disponible, pues disponible para él indica que no es posible hacernos ejercer o renunciar a un derecho: “puedo no solicitar la asistencia de un defensor en un proceso penal, pero no puedo obligarme a no solicitarla, ni menos aún alienar mi derecho a solicitarla”. 47 Además, agrega, hay que distinguir entre la titularidad y el ejercicio. La titularidad nos pertenece aun cuando no actuemos o no-actuemos en el ejercicio. De igual manera, Guastini hace otra observación: según Ferrajoli, la indisponibilidad es una característica definitoria de los derechos fundamentales; no obstante dicha propiedad no aparece en la definición que propone de derechos fundamentales, entonces, al no aparecer, no puede ser un elemento definitorio. Nuestro autor responde que la universalidad es el factor que desencadena la indisponibilidad y por ello no observa necesario incluir la indisponibilidad dentro del concepto de derechos fundamentales. 48
(Continuará)