EL MODELO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI: LINEAMIENTOS GENERALES * 7a. y última parte

La quinta objeción versaría sobre su concepto de derecho subjetivo. Guastini, ha manifestado la contrariedad en que incurre Ferrajoli. Observa, en un primer momento, que en la definición de derecho subjetivo, Ferrajoli utiliza el concepto de obligación y esto constituye, en la lógica una implicación. Es decir: si en la definición del derecho subjetivo aparece el concepto de obligación, cuando no haya obligación, no puede haber derecho subjetivo. Por ello, no le convence que el término expectativa venga a sustituir a la obligación que es elemento condicionante de la existencia del derecho subjetivo.49 Su conclusión es precisa: de aceptar que la obligación está dentro de la definición de derecho subjetivo, sin obligación no puede haber derecho subjetivo. Esto afecta duro en la teoría ferrajoliana, pues uno de los logros del profesor latino consistía en introducir la expectativa (y así evadir el caso de las normas que no están garantizadas) y lograr el reconocimiento de las declaraciones internacionales en materia de derechos fundamentales y los derechos sociales en los ordenamientos internos (es decir: derechos sin obligación normativa, pero con valor jurídico). Ferrajoli responde que se trata de dos campos diferentes: el normativo y el fáctico. Con respecto a la construcción normativa es indudable que ante la falta de obligación no se puede hablar de derecho subjetivo, pero que en el terreno fáctico, la ausencia de la obligación delata una laguna que es necesario colmar. Estas afirmaciones ocasionan que un tercero entre en la disputa: Jorí manifiesta que de aceptar que las garantías están indefinidas, entonces ¿cómo superar el problema de contenido? Esto es, ante la ausencia de un límite en la generalidad y vaguedad que es impuesto por las propias leyes cuando indican la obligación, ¿cómo tomar una decisión para definir los alcances de la norma? Esto plantea el problema de la especificación y de la fundamentación. “Porque si el derecho subjetivo ya no se reduce a la suma de sus garantías existentes en el derecho positivo, entonces resulta indispensable buscar en algún otro lugar los argumentos para precisar su contenido, es decir, las garantías implicadas por su formulación de principio, sin que el argumento caiga en un círculo vicioso”.50 Ferrajoli responde inmediatamente con dos afirmaciones: 1) el Derecho siempre ha sido indeterminado y 2) no obstante que es indeterminado tiene alcance normativo. Las normas son indeterminadas, pero su alcance normativo surge del uso que le dan los juristas, los jueces y los académicos; de esta forma hasta un derecho a la felicidad puede ser determinado.51  
Finalmente, dentro de la crítica al derecho subjetivo, aparece un reparo en cuanto al término expectativa. Se dice que si la expectativa implica posibilidad y no certeza, entonces la seguridad jurídica queda olvidada. Ante ello, la propuesta de Ferrajoli presenta insuficiencia (lagunas por utilizar su propia expresión) que deben ser colmadas para tener la certeza en cuanto a los contenidos legítimos. Bolaños manifiesta que “en particular, podemos anticipar que si los derechos subjetivos son expectativas, entonces necesitamos de sistemas normativos que protejan en la mayor medida posible todas las expectativas legítimas. Los sistemas deductivos como el de LT optan por sacrificar, en nombre de la seguridad jurídica, unas expectativas sociales a favor de otras”. 52 
Ferrajoli responde a esta crítica con el argumento de que han limitado su concepto. Expectativa, dirá, no es sinónimo de pretensión sino que, expectativa, es una figura deóntica a la que corresponde una obligación o prohibición correlativos.53

IV. A manera de conclusión
El proyecto ferrajoliano es una propuesta ambiciosa. Con tres niveles (filosofía, ciencia y teoría del derecho) abre una puerta a estudios de carácter multifacéticos que puedan —si no abarcar la totalidad— al menos aproximarse a un estudio integral del fenómeno jurídico.
Con Ferrajoli parecen quedar atrás las aspiraciones kelsenianas de una teoría pura del derecho, pero paradójicamente se consolidan con la idea de una teoría axiomatizada del derecho y cuyo pilar de esta última —según las palabras del propio Ferrajoli— es su carácter convencional, pero sobre todo su rigidez lógica. 
En resumen: el fenómeno jurídico, con la propuesta garantista, busca cubrir los diversos flancos que de forma aislada han sido enfocados por los reduccionismos. El modelo garantista en su dimensión normativa del derecho cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de Derecho y del que límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base a criterios ético-políticos.
Esta nueva concepción integral de abarcar el fenómeno jurídico abre una puerta metodológica importante para continuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta ya clásica de ¿qué es el Derecho?